张亚男
上海一中院 刑事审判庭
四级法官助理
吴亚安
上海一中院 刑事审判庭
一级法官助理
本期法律讲堂，上海市第一中级人民法院刑事审判庭四级法官助理张亚男、一级法官助理吴亚安和大家一起探讨定罪量刑的一般规则与方法。
第1部分
定罪的一般规则与方法
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01 |
罪质、罪量一体评价规则 |
| 02 | 充分、完整评价规则 |
| 03 | 禁止重复评价规则 |
part 01
罪质、罪量一体评价规则
罪质、罪量一体评价规则是指，鉴于犯罪的本质是侵犯法益的行为，故评价一个行为是否构成犯罪，应当从罪质、罪量两个方面综合评价。
（一）法益侵害的判断
法益指刑法所保护的合法权益。评价一个行为是否构成犯罪，首先应当判断是否存在法益侵害。对于行政犯以及形式上虽构成自然犯但涉及前置法规范的行为，判断法益侵害时，可以遵循以下路径：
第一，前置法容许或认可的行为不宜认定构成犯罪。根据法秩序统一性原理，如果一个行为的实施被前置法所容许或认可，则不构成刑法上的犯罪，不应认定侵犯了刑法所保护的法益。
step1：
审查打假人是否具有索赔基础和依据。根据《消费者权益保护法》《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》等，至少在食品、药品领域，对于购买者明知商品存在质量问题仍然购买并诉讼索赔的，人民法院不能不予支持。当然前提是，用于索赔的问题食品、药品，必须系经营者正在出售，经营者本身存在过错。
step2：
判断行为方式是否属于威胁恐吓。具有索赔基础的前提下，购买者向市场监管部门举报或投诉系法律赋予的解决纠纷的途径，不属于敲诈勒索罪中的威胁恐吓行为。
step3：
审查索赔内容是否明显超出索赔范畴。如果没有明显超出索赔范畴的，就不能认为对商家的财产权益造成了严重侵害。
第二，对前置法不允许或不认可的行为，应当进一步判断前置法与刑法规范目的是否具有一致性。若不一致，意味着二者所保护的法益不具有同一性。该情形下，判断行为是否侵害法益，不宜再以前置法的认定为依据，即刑事违法性的判断具有相对独立性。
《药品管理法》修订之前，“未经国家批准进口的药品”亦按假药论处，目的是为了规范药品管理秩序。而生产、销售假药罪所保护的法益不仅是药品管理秩序，更重要的是保障药品安全。二者的规范目的并不一致。故将销售非法进口药的案件作为销售假药罪处理并不妥当。2019年《药品管理法》修订后，对“假药”的认定回归了“功效标准”，意味着销售未获得进口批准的药品不再作为销售假药罪处理。考虑到此类行为还是扰乱了药品管理秩序，对于足以危害人体健康的情形，可以《刑法修正案（十一）》增设的妨害药品管理罪进行规制。
第三，当出现前置法没有明确规定的新类型行为时，不能以前置法没有明确规定为由，就不对其危害性进行下一步判断甚至否定危害性的存在。
step1：
判断新类型行为和传统行为在社会危害性上是否具有相当性。如果二者在罪质、社会危害性程度上具有一致性甚至新类型行为的社会危害性已经超出了传统危害行为，具备惩罚必要性。
step2：
审查相应法条对新类型行为是否有可适用的兜底性规定。法律规定兜底条款旨在对无法穷尽的新情况提供规制依据。若一味惧用，兜底性条款就会成为纸面上的法律。
step3：
对新类型行为量刑时要坚持适度从宽原则。考虑到兜底条款在提供行为预期方面有所欠缺，对实施新行为的被告人而言，尽管其对行为危害性有概括性认识，但对是否违法或构成犯罪并无清晰认识，故量刑时适度从宽。
（二）罪量的综合衡量
不是所有侵犯法益的行为都构成犯罪。犯罪的成立还应当考量罪量程度。
刑法条文中有关罪量的规定主要体现在两方面：一是刑法总则中的但书条款；二是刑法分则中一些具体罪名在犯罪数额、情节、后果等方面的规定。具体适用时，应当把握以下两点：
第一，罪状中未明确最低罪量限度、仅表述行为特征的犯罪，应当结合但书条款、前置法以及《治安管理处罚法》等规定，适当把握罪量程度，从而为违法行为留下足够的处罚空间。
第二，罪状中明确表述罪量最低限度的，实践中应当准确理解与切实把握。如《刑法修正案（十一）》将情节严重作为构成高空抛物罪的入罪要件。判断高空抛物行为是否属于情节严重，应当结合抛掷时间、抛掷楼层、所抛物品特征、行为后果、行为人的主观恶性等情况综合判断。
part 02
充分、完整评价规则
充分、完整评价规则是指，评价一个犯罪行为时，既不能对整体行为进行人为取舍，也不对整体行为进行人为分割，应当对犯罪行为、过程进行充分、完整评价。
（一）对犯罪过程的充分、完整评价
step1：
在同一犯罪故意支配下实施的数个行为，一般应当整体评价。
step2：
以直接侵害法益的行为作为定罪依据，更能保证刑法评价的完整性。
step3：
在犯罪预谋、获利数额及被害人损失数额一致的范围内认定抢劫数额，能充分、完整地评价整个行为的危害性。
（二）对犯罪行为的充分、完整评价
◆观点一：评价不充分。“将受贿钱款用于行贿”侵犯了新的法益，已独立构成行贿罪，仅认定构成受贿罪评价不充分。
◆观点二：重复评价。以受贿罪在对应的法定刑升格幅度内判处刑罚的同时再认定构成行贿罪，意味着对“赃款赃物用于行贿”这一情节评价了两次。
◆观点三：充分、完整评价。但在量刑时一般不应低于对被告人单纯以受贿罪处理时的量刑。
part 03
禁止重复评价规则
禁止重复评价规则是指，对同一个危害行为或者情节不能给予两次或者两次以上的法律评价。
（一）已经作为前罪构成要件的同一事实，不能再作为后罪的构成要件
暴力手段已经在强制猥亵罪的构成要件中评价过一次，故取财行为应当评价为盗窃而非抢劫。
（二）已经作为入罪要件的行为，不能再作为加重处罚的量刑情节重复评价
将“公共场所当众”作为强制猥亵罪的入罪情节时，量刑时不能再作为加重情节重复评价。
（三）刑事涉案财物的处置应当遵循禁止重复评价规则
被告人的违法所得是从被害单位的损失中衍生出来的，本质上系同一涉案财物，不能重复评价。
第2部分
量刑的一般规则与方法
量刑是法院刑事审判活动的重要环节，在刑事司法活动中具有承上启下的重要意义。然而，相对定罪的规范性来说，法官还需要掌握量刑的一般规则和方法，以确保量刑适当而不失平衡。
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01 |
从旧兼从轻规则的理解与适用 |
| 02 | 对单一被告量刑的一般规则 |
| 03 | 对多被告量刑的一般规则 |
part 01
从旧兼从轻规则的理解与适用
从旧兼从轻原则的适用，应当坚持以下立场：从旧为原则、从轻为例外，一般以适用行为时的法律为原则，只有新法对旧法中的构成要件、法定刑、刑罚执行方式等作出明显有利于被告的修改时，才适用新法。适用新法，不能实质上加重被告的负担。如果通过对旧法进行合理解释，能够做到罪责刑相适应的，不应盲目适用新法。在比较新旧刑罚的轻重时，应当坚持以下判断方法。
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其一，比较法定刑。优先比较最高法定刑，如果最高法定刑相同，再比较最低法定刑，如果最低法定刑相同，再比较附加刑。如果主刑能够比较出结果，则不需要再比较附加刑。主刑和附加刑存在主附关系，应当以主刑的比较结论为准。主刑和附加刑不应分别适用新法和旧法。如果区分适用，一方面会破坏同一法条的完整统一性，另一方面也会导致法官在援引法律时存在困难。
其二，比较应具体适用的法定刑幅度。处刑是否较轻，不只是单纯的对单个法定刑进行比较，而是要在个案应当适用的、具体的法定刑幅度或区间进行比较，要全面斟酌与个案有关的影响刑罚轻重的各个因素，进行准确判断。即要根据具体个案的社会危害程度、具体情节、犯罪性质等，分别适用新旧刑法检验，确定本应适用的刑罚的幅度或区间后，具体地比较刑罚的轻重。
其三，比较罪状及刑罚适用范围。如果法定刑相当，比较不出轻重时，可以进一步比较罪状及刑罚适用条件的限定范围，比较法条规定的犯罪主体、行为的范围，如果对重刑的适用条件或范围限定的更为严格的，可以视为轻法，如果对重刑适用条件或范围限定的比较宽松或者模糊的，可以视为重法。因为在限定范围比较宽松或模糊时，则对于一些可重、可轻的危害行为而言，就有适用重刑的危险，所以在法定刑相当时，罪状中重刑适用条件和范围限定严格的，应当视为轻法。
对单一被告量刑的一般规则
对单一被告的量刑，一方面应当以罪责为基础，坚持主辅事实依序裁判规则，另一方面，应妥善处理罪责与各种量刑情节的关系，合理限定量刑情节对刑罚的调整幅度。
其一，坚持主辅事实依序裁判规则。在量刑时应当坚持的原则是，客观为主、主观为辅，主辅事实应当依序裁判。即将行为的客观危害性（含现实危险性）作为决定刑罚的基础，将行为的主观危害性作为调节刑罚的依据。具体而言，量刑时，首先应当考虑的因素是危害行为给社会实际造成的危害性或者现实危险性的大小，以此作为确定法定刑幅度或具体刑罚量的基础，同时兼顾行为人的主观恶性及人身危险性程度，以此作为适度调节刑罚轻重的依据。
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其二，坚持量刑情节的合理调节规则。量刑应当将事实和罪责作为决定刑罚的基础，量刑情节对刑罚仅具有调节作用，即使存在多个并存的从宽情节，其对刑罚的综合从轻调节幅度，一般也不能超过应判刑罚的二分之一，如此才能确保罪责刑相适应。在同时存在多个逆向量刑情节时，可以先根据行为的社会危害性和行为人的主观恶性，在不考虑其他量刑情节的基础上，确定基本量刑幅度或区间，然后再根据各个量刑情节进行综合平衡。
对多被告量刑的一般规则
在量刑时，还要注重量刑的整体均衡，既要确保类似案件中的不同被告人的量刑平衡，做到类案类判。也要确保同一案件不同被告人之间的量刑平衡，包括主从犯、上下游犯罪之间的量刑平衡。还要确保单位犯罪与自然人犯罪之间的量刑平衡。
其一，坚持同类案件同等处罚规则。同类案件之间，量刑应当体现整体一致性基础上的个别相当刑。整体一致性是指，对案件性质、情节基本相同或相似的案件，应判处大体一致的刑罚。个别相当性是指，个案中凡是能体现行为社会危害性和行为人主观恶性的情节，均应在量刑上有所体现。
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其二，坚持同案被告人处罚协调规则。量刑应当采用多向度的量刑平衡方法。一方面，既要把握从重及轻的平衡方式，也要把握从轻及重的平衡方式。另一方面，既要把握主犯与从犯的量刑平衡，也要把握本犯与上下游犯罪之间的量刑平衡。
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其三，单位与自然人共同犯罪的协调处罚规则。单位与自然人构成共同犯罪时，由于入罪标准不同，应当以主要实行犯的定罪处罚标准为基点，区分认定。比如单位为主实行犯罪，个人起次要或帮助作用，定罪量刑均适用单位犯罪的相关规定。个人为主实行犯罪，单位提供帮助或便利条件，对单位和自然人分别适用各自相应的法定刑。单位、个人共同实施犯罪，难以区分主次地位，也分别适用各自的法定刑处罚。
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来源｜上海市第一中级人民法院
作者：张亚男、吴亚安
责任编辑| 邱悦
